《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》立法必要性
符合党和国家对工程总承包发展的要求符国“一带一路”国家发展战略根本需求工程总承包已有立法与实践严重脱节国家与地方及地方之间关于工程总承包的政策性规定存在矛盾冲突司法机关针对工程总承包纠纷案件审判“无法可依”工程总承包模式项目监管缺乏依据《管理办法》制定主要过程年7月25日，住建部在京召开了“关于进一步推进房屋建筑、市政行业工程总承包专题研究启动会”规范性法律文件在民商事案件审理过程中的作用最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。
第六条对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。规范性法律文件在民商事案件审理过程中的作用
第二条从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对
房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。管理办法适用范围房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道。设备安装工程及室内外装修工程。市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力。园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。
十个主要方面工程总承包概念适用及发包阶段工程总承包发包方式及招标文件编制工程总承包单位的资质资格条件工程总承包的风险分配工程总承包合同价格形式工程总承包的项目管理工程总承包单位的分包方式工程总承包的质量安全工期责任工程总承包的事中事后监管工程总承包单位及项目经理法律责任。
第三条是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。1、工程总承包概念第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
1、工程总承包概念建筑法建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见工程总承包主要有如下方式：
1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包2、设计—施工总承包（D-B）工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。1、工程总承包概念
建市[]30号
中华人民共和国国家标准建设项目工程总承包管理规范工程总承包有下列方式：1设计采购施工(EPC)／交钥匙工程总承包2设计-施工总承包(D-B)3根据工程项目的不同规模、类型和项目发包人要求，工程总承包还可采用设计-采购总承包(E-P)和采购-施工总承包(P-C)等方式。1、工程总承包概念GB／T-条文说明
建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。
工程总承包模式的适用建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。征求意见稿
第七条建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。颁布稿3、政府投资项目的工程总承包发包阶段后延
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[]20号）对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制，国发[]20号3、政府投资项目的工程总承包发包阶段后延
第十八条：“实行核准管理的项目，企业未依照本条例规定办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。”第十九条：“实行备案管理的项目，企业未依照本条例规定将项目信息或者已备案项目的信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。”《企业投资项目核准和备案管理条例》3、政府投资项目的工程总承包发包阶段后延
第十一条“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定……（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求……”3、政府投资项目的工程总承包发包阶段后延《政府投资条例》
第十三条对下列政府投资项目，可以按照国家有关规定简化需要报批的文件和审批程序：（一）相关规划中已经明确的项目；（二）部分扩建、改建项目；（三）建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目；（四）为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件需要紧急建设的项目。前款第三项所列项目的具体范围，由国务院投资主管部门会同国务院其他有关部门规定。《政府投资条例》3、政府投资项目的工程总承包发包阶段后延
第八条建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。 工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。颁布稿4、工程总承包的发包方式
4、工程总承包的发包方式《必须招标的工程项目规定》
4、工程总承包的发包方式《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
4、工程总承包的发包方式《招投投标法修订草案征求意见稿》
第十条工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。 设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。颁布稿5、工程总承包单位的资格条件
双资质优劣5、工程总承包单位的资格条件优势：利于设计施工融合推进工程总承包模式健康发展劣势：少数企业占领大量市场不利于充分竞争和工程总承包健康发展；单一资质企业需要组建联合体，容易形成“二张皮”导致项目纠纷多风险大
第十二条鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。颁布稿5、工程总承包单位的资格条件-设计施工资质相互申请
5、工程总承包单位的资格条件-设计施工资质相互申请住建部 《招标投标法》第三十一条：招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）第十九条：采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的实施要求，在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书载明是否接受联合体投标。如未载明，不得拒绝联合体投标。接受联合体不接受联合体只接受联合体
第十一条工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。6、工程总承包单位的利害关系
年11月26日征求意见稿年5月17日征求意见稿6、工程总承包单位的利害关系招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，不得成为该项目的工程总承包单位。
6、工程总承包单位的利害关系?利害关系单位中标的效力
第十五条建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。 建设单位承担的风险主要包括： （一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分； （二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化； （三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化； （四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化； （五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。 具体风险分担内容由双方在合同中约定。 鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。颁布稿7、建设单位和工程总承包单位的风险分配
第九条 政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。《政府投资条例》7、建设单位和工程总承包单位的风险分配
问题：发包人通过招标文件或合同将应由其承担的风险转移或分配给承包人是否有效7、建设单位和工程总承包单位的风险分配
A市环卫中心就该市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包（二次）工程对外发布招标文件，项目招标文件载明：“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质，今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水指标，导致处理后出水不达标的风险由投标人承担”。同时合同约定：“本项目在施工或运行过程中遇到工程建设不合格、或处理规模达不到吨/天、或出水不达标等无法挽回的问题或事件，乙方给予甲方工程总价的60%赔偿。”7、建设单位和工程总承包单位的风险分配
案例项目完工试运行阶段，每天处理规模最高也就70吨，经过试运行出水仍达不到国家标准。A市环卫中心向人民法院起诉要求解除与B公司之间的EPC合同，并要求赔偿违约金万元；B公司反诉称出水不达标系发包人提供的进水水质不符造成，要求A市环卫中心支付工程款，其中包括支付为解决进水水质超标增加投入元。7、建设单位和工程总承包单位的风险分配
案例法院审理认为：A市环卫中心已就进水水质不符对项目运行所带来的风险由投标人承担在招标文件中予以了充分明示，B公司应实地考察垃圾渗滤液各项污染物的指标数值并据此作出是否参与投标的决定，一旦其公司向A市环卫中心作出投标报价，即表明其已经充分理解招标文件的各项条款，B公司应受招标文件各项约束。11、建设单位和工程总承包单位的风险分配
案例法院同时认为：改造后的渗滤液处理站日处理能力、出水量未达到合同约定的标准，出水无法达到《生活垃圾填埋场污染控制标准》（GB-）相关要求，同时因B公司的违约行为致使A市环卫中心支付大量的渗滤液污水外运处理费用，且损失仍在继续产生，对A市环卫中心要求解除合同及B公司按照工程总价的60%赔偿0000元的请求予以支持。7、建设单位和工程总承包单位的风险分配
第十六条企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。颁布稿8、工程总承包合同价格形式
福建：固定总价包干部分仅审核、审计其建设的规模、标准及所用的主要材料、设备等是否符合原设计方案和总承包合同条款要求浙江：仅对符合工程总承包合同约定的变更调整部分进行审核，对工程总承包合同中的固定总价包干部分不再另行审核江西：对建设单位新增变更部分进行审核，对固定总价包干部分仅审核、审计其建设内容是否符合原设计方案和总承包合同条款要求上海：对工程总承包合同中的固定总价包干部分不再另行审核，审计部门可以对工程总承包合同中的固定总价的依据进行调查各地关于总价不调整的规定8、工程总承包合同价格形式
全国人大法工委关于以审计结果作为竣工结算依据的复函年6月5日，中国建筑业协会收到全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。《复函》提出，在收到中国建筑业协会于年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。行政审计与工程结算8、工程总承包合同价格形式
年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议的会议纪要第49条规定：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。行政审计与工程结算8、工程总承包合同价格形式
年11月29日，昆仑燃气作为发包人，与中建某局签订《液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同》，约定由承包人对液化天然气（应急）储配基地项目进行设计、采购及施工。年1月27日，合同各方当事人又签订了《关于液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同的补充合同书》1.3约定：《承包合同》所涉工程的最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准。因昆仑燃气欠付工程款，中建某诉至法院。行政审计与工程结算8、工程总承包合同价格形式
法院认为：工程竣工验收后，双方再次订立《关于液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同的补充合同书》，就涉案工程计价标准、款项支付等重要事宜另行作出约定，即双方明确结算“以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准”。现审计机关已经出具审论，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定无事实及法律依据，本院不予准许。二审法院维护原判行政审计与工程结算8、工程总承包合同价格形式
第十七条建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位，赋予相应权利，依照合同对工程总承包项目进行管理。颁布稿9、工程总承包项目建设单位管理
第十八条工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。 第十九条工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。颁布稿9、工程总承包项目总承包单位管理
第二十条工程总承包项目经理应当具备下列条件： （一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称； （二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师； （三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范； （四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。 工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。颁布稿9、工程总承包项目总承包单位管理
第二十一条工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。颁布稿10、工程总承包单位的分包方式
西部中大建设集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审最高人民法院本院认为，西部中大公司经招投标承建了广西桂和高速公路有限公司（以下简称桂和公司）的桂来高速公路项目后，又将桂来高速公路项目第四合同段分包给中国中铁公司，双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标，但并不因此而导致合同无效。 案例
第二十二条建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。 工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。 工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。颁布稿11、工程总承包模式的质量责任
《招标投标法》第四十一条第二款规定：“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”禁止低价11、工程总承包模式的质量责任《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十条评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。
质量终身责任11、工程总承包模式的质量责任符合下列情形之一的，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依法追究项目负责人的质量终身责任： （一）发生工程质量事故； （二）发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问题； （三）由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用；（四）存在其他需追究责任的违法违规行为。项目负责人出现以下情形，仍应当追究质量终身责任1、项目负责人离开原单位的2、项目负责人已退休的3、工程质量事故或严重质量问题相关责任单位已被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的
第二十五条工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。颁布稿11、工程总承包模式的质量保修责任
第二十三条建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。 工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。颁布稿12、工程总承包模式的安全责任
第二十四条建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。 工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。颁布稿13、工程总承包模式的工期责任
合理工期13、工程总承包模式的工期责任国务院法制办农林资源环保司、原建设部政策法规司等编著的《建设工程质量管理条例释义》中有过相关的定义：“合理工期是指在正常建设条件下,采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础,结合项目建设的具体情况而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。”
合理工期13、工程总承包模式的工期责任(京建发〔〕36号）《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步规范本市建筑市场秩序的通知》二、建设单位不得任意压缩合理工期。确需压缩施工工期的，建设单位应当按照规定先组织专家进行论证，在通过专家论证，并采取保证建设工程质量和施工安全的措施后，方可组织施工。因压缩工期所增加的费用由建设单位承担，并随工程进度款一并支付。压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。超过30%，视为任意压缩合理工期，依照《建设工程质量管理条例》处理。山东省济南市政府行政主管部门发布的（济建标字5号）《关于加强建筑安装工程工期管理的通知》规定，招标工期和投标工期不得低于定额工期的70%，低于70%的，视为任意压缩合理工期。
工程总承包单位的质量安全工期责任案例
事故直接原因
事故调查组的处理意见
第二十六条建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。 政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。颁布稿14、工程总承包项目的事中事后监管
第十一条 企业拟变更已核准项目的建设地点，或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当向核准机关提出变更申请。核准机关应当自受理申请之日起20个工作日内，作出是否同意变更的书面决定。第十四条 已备案项目信息发生较大变更的，企业应当及时告知备案机关。《企业投资项目核准和备案管理条例》14、工程总承包项目的事中事后监管
第二十一条 政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施；拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当按照规定的程序报原审批部门审批。《政府投资条例》14、工程总承包项目的事中事后监管
第二十二条 政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。《政府投资条例》14、工程总承包项目的事中事后监管承包商应高度
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